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關於刑法第31條第1、2項適用之分別

2012-09-06 19:19:14
刑法最初在編纂的時候,除有其順序外。整部刑法各章的第1個條文、第1個項次,原則上都可以當作是「基本款」,同章其後條文或同條其後項次,往往都是為了讓法律更加周延而制定的「補充款」。例如,定義了「故意(犯)」,次項補充了「間接故意(或稱不確定故意)」、次條則補充了「過失(犯)」;分則也大抵如此,例如妨害性自主罪章第1個條文的第1項規定了強制性交罪,次項則補充了未遂犯、次條(第1項)補充了加重強制性交罪。

你另外一個要先建立的概念是,所謂「正犯」,指的是本身就能構成犯罪;共犯,則是廣泛涵蓋共同正犯與從犯,從犯的「從」字指的就是「依附關係」,一種依附正犯而存的關係。如果沒有正犯存在,從犯不能獨自存在。例如教唆犯,如果沒有被教唆人受其撩撥而生犯罪之意或行犯罪之事,教唆犯就不成罪;同理,幫助犯也是如此,幫助犯是基於「幫助別人犯罪」的意思而施以助力,如果沒有正犯存在一個犯罪行為,幫助犯自然無從幫助起。

我們回頭看這個問題所要討論的:(會有點亂,就當聊聊天吧)
刑31這個地方,為了怕我越說越亂,更怕你越看越亂,我盡量平鋪直敘。

刑31第1項,是在規範「罪之特別構成要件」以及因此伴隨而來的量刑依據,而第2項則是居於補充性質而制定。簡單的說,第1項指的是「正犯因為一個特別關係」所以被論罪。如果不是因為這個特別關係,他就不會成立這個罪(但「有可能」成立別的罪),教科書最典型的例子,就是瀆職罪章除第134條以外之各罪。

舉個例子,公務員以其所執掌而生之權力、機會或方法,向他人許以作為或不作為,而獲得利益或減免應受之不利益,就構成犯罪。哪怕所承諾的作為或不作為,本來就是他該為或不該為,也是如此,因為本章旨在整飭官箴。但如果所賄賂的對象,並不具備這個特別要件,好比說在公、民營單位上班,賄賂者請他多多關照,然後收賄者可能利用自己私人時間或辦理時格外小心,並沒有損害雇主或其他人的權益,就不構成犯罪。但如果損害了,就可能有背信罪的適用。

可以適用本條第1項的情況,包括了共同正犯(例如具共管、監督或承辦僚屬關係,合謀參與)、幫助犯、教唆犯等。但因為對象犯已基於正犯身分獨立,所以不包括,例如通姦罪之和姦人、瀆職罪之賄賂人。

何時能適用第2項?當不具備特定關係,也依然成立相類罪名的時候。例如,殺人罪,誰殺人都成立「殺人」罪,可是有人因為是被害人的直系血親卑親屬,導致「這個人」因為嚴重悖離社會道德,所以另外制定加重犯而加重其刑罰,但即使如此,仍無礙於其仍是殺人的行為本質。這時,其他不具直系血親卑親屬身分的共同正犯、幫助犯或教唆犯,論以普通殺人之共同正犯、幫助犯或教唆犯。又例如藏匿人犯罪,也是如此。

至於因身分或特定關係致刑有重輕或免除者,不能論(正犯或)共犯,這樣的說法略嫌粗糙。例如甲與其友人丙、丁,共同殺甲的直系血親尊親乙,雖然好像可以把甲、丙、丁三人合論共同殺直接血親尊親屬,然後再把丙、丁減輕其刑,乍看之下,似乎殊途同歸?

但其實不行,首先,一個「形式上」的問題,「共同殺『直系血親尊親屬』」,但問題是乙並非丙、丁的直接血親尊親屬。如果套這個罪名,文義上就值得商榷了;其次,刑法總則關於刑罰的層次設計,是死刑、無期徒刑、20年到2個月的有期徒刑、1到59天的拘役、與罰金。可是,刑法分則在不同情況下的加重、減輕時,卻未必依照這個規則來設計。所以,為了保險起見,就讓各該適用哪個罪的,各自去適其罪,從而量其刑。

關於我前面為什麼說稍嫌粗糙,是因為「身分」二字的定義問題。說穿了,「身分」二字包不包括限制責任能力人?包不包括瘖啞人?此外,你似乎對「共犯」的定義有點混淆,共犯並不只有共同正犯,還包括從犯。

最後,不純正身分犯能不能(與不具身分或特定關係之同案他犯)成立共犯(「共同正犯」之誤?)關係?我的看法是,看情況、看定義。例如:
(1)甲夥同丙、丁殺害自己(甲)父親乙:甲與丙、丁不成立共同正犯,丙、丁二人成立共同殺人。

(2)任職司法人員之甲,夥同丙、丁向智識淺薄的乙謊稱有刑事案件由檢警偵辦中,並由甲出示服務證以取信乙:三人成立共同正犯關係。甲按依不純正瀆職罪,加重其刑。

(3)甲與其知情之友人丙、丁,一同藏匿遭通緝中之甲的兒子乙:三人成立共同正犯,但甲得減免其刑。

(4)瘖啞人甲,夥同具完全刑事責任能力之正常人丙、丁,共同竊得乙之隨身財物:三人成立共同正犯關係,並符合竊盜之特別加重要件,三人同論加重竊盜罪,但甲得減輕其刑。

(5)成年人甲,夥同年齡均為滿16歲、未滿17歲之中輟生丙、丁,共同竊得乙之隨身財物:三人成立共同正犯關係,並符合竊盜之特別加重要件,三人同論加重竊盜罪,但甲另因利用未滿18歲之人犯罪而加重其刑,丙、丁二人則因屬限制刑事責任能力人而減輕其刑。(丙、丁二人另因少年事件處理法之規定,應移送少年法院(庭)先議,並得以少年保護事件程序審理,不適用刑事程序。)
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